GUI外观设计专利保护相关问题

大家下午好，我今天要讲的题目大家从PPT上已经看到了，涉及到一件GUI外观设计专利案。但是，我想跟大家说的是，其实我想和大家分享的不是这个案例本身，我希望通过这个案例和大家共同思考一个问题，就是法律解读的张力到底有多大，在多大的程度上能够合理地解决现实中存在的问题。这个问题对其它各种类的案例也具有一定普遍性。

我们知道，法律所固有的特性就是滞后性。立法者在制订法律的时候，可能很难用一个具有前瞻性的词汇去定义他所希望囊括的，在今后若干年可能发生而他当时又无法预见的情况。这是一个非常现实的问题，面对这种现实，我们如何理解和适用法律？

我们要看一下法律解读的张力到底有多大？这个张力能不能帮助我们去解决这样一些现实的问题。所以，我今天最希望的是跟大家分享我通过这个案例的一些思考。

这个案子大家可能比较熟悉。2016年这个案子刚出来的时候，大家称它为“中国GUI外观设计专利第一案”，关注度很高。

这个案子，其实本身并不太复杂，但涉及的问题却很深刻。在这个案子中，奇虎和奇智是专利权人，他们当时诉一家软件公司侵犯了他们的一项外观设计专利。大家一看这个专利的名称就发现它的中心词是什么，是电脑，是带图形用户界面的电脑，这是他外观设计专利的名称。那么被诉的一方，我刚才已经讲了是一个软件公司，它被诉的行为是什么？就是软件公司开发并提供用户下载的软件，一旦将这个软件装到计算机上，能够在电脑上呈现出涉案外观设计专利的图像，既图形用户使用界面，我们简称GUI。

这个案子的结果我想可能很多同志也都知道，最后判定不侵权。法院的判决理由中用了一个虚拟语气，“即便被诉侵权软件用户界面与涉案专利的用户界面相同或相近似，被诉侵权软件也未落入涉案专利的保护范围。”

为什么？这个外观设计专利我们从名称上能看到他的中心词就是电脑，你要保护的是电脑，电脑这一产品对涉案专利权利要求保护范围具有限定作用，因为被诉侵权软件并不属于外观设计产品的范围内，他不是电脑。相应的，其与涉案专利的电脑产品不可能构成相同或相近似的产品。

我不知道大家对外观设计专利是否有一定的了解。判定外观设计专利侵权，确实需要考虑产品的种类的问题，就是要属于同类的产品。在确权阶段判定是否相近似时也需要有这方面的考虑。

这个问题核心是什么？其实我们在这里面可以看得很清楚，核心问题就是这个专利是一个带有图像的，就是我们刚才说用户图形界面的这样一个计算机，而被控侵权产品是一个可生成计算机屏幕上的图像的软件。因此，他们两个不是同类产品，这就是问题的核心。讲到这里，大家可能会觉得，我们法律可能就是这样规定的，因而结果只能如此。但是，我想，专利权人恐怕挺郁闷的。为什么？因为如果制造GUI软件的企业不侵权，谁会是侵权人呢？这好像成了一个无解的问题。我们知道，GUI的特点是什么，一方面，要呈现图形的界面、图形的特点，需要有一个载体，这个载体一定是电脑。另一方面，使电脑屏幕上能够呈现这种图像的，实际上是电脑之外的另外一个东西，就是软件，它是一个生成GUI的产品。

如果硬件、软件都是一家制作的，问题可能比较简单，这家毫无疑义地是侵权方。但是，我们必须看到的一个现实是，在我们技术发展到现在这个状态下，软件和硬件已经各自成为了相互独立的产业分支。软件由软件业制造，硬件由硬件业制造。这时候，我们会发现什么？

当你单看这个软件时，你看不见图像，这个软件上只有指令；而呈现这个图像的载体——电脑的制造商一般也不装图形界面的软件。所以，硬件制造商说，我就是制造电脑的，电脑上没有这个图像，因而不侵权。软件制造商说，我是做软件的，与电脑不是同类产品，我也不侵权。那么最后是谁把这两个东西合在一起的？是用户。

电脑或者手机的用户，可能从哪儿下载了这个软件。这个时候，才出现了一个带有图形界面的电脑。但是，我们知道，在大多数情况下，用户是什么人？他不是为了生产经营目的的使用者，因此根据专利法，他也不属于我们所说的专利侵权方。

到此，专利权人就觉得非常地困惑。他的困惑就是，我明明看到我设计的图形界面到处都在用，但是我不知道谁是侵权人，我找不到侵权人。这是一种很尴尬的情况。那么这个问题怎么去解决，我想在这里面主要谈两个解决途径。

这个案件出来以后，引起很多人的关注。很多人都发表了各自的观点。比如有观点认为这是因为我们国家没有局部外观设计保护等等。我今天主要谈两点。我认为可以考虑两个解决途径。

第一，   间接侵权。第二，就是我在一开始提到的，尝试通过对法律的解读，找到比法条字面的含义更加符合立法者本意这样一种内涵。

首先谈一下间接侵权。其实，在有些国家，这个问题可能相对好解决一点。比如说德国。德国专利法第10条有一条规定就是关于间接侵权。你们看，在间接侵权里边画了两个人，一个是第三人，就是间接侵权者，另一个是非有权实施专利的人。我后面会专门解释什么是非有权实施专利的人。

间接侵权就是，一个第三人有某种工具，这种工具是什么呢，是和发明的主要要素相联系的这样一个工具。如果第三人通过许诺销售或提供的方式将这个工具给了我刚才说的非有权实施专利的人，这个行为本身就构成了间接侵权。这里，我特别要跟大家解释一下，为什么说我要专门解释什么叫非有权实施专利的人。这个人是不是一定是个直接侵权人？不一定。注意：你不是侵权人，并不意味着你就是有权实施专利的人。什么意思？其实有权实施专利的含义很清楚，就是两类人，一个是专利权人、一个被专利权人许可实施的人。那么，我们知道，像个人非经营性的实施者，不是专利侵权人，但是他可能不是专利权人，他也没有经过专利权人许可，那他就属于非有权实施事实专利权的人之一。另外还有诸如为实验目的实施者等等，都不属于有权实施专利的人，但不是侵权人。需要补充的是，构成间接侵权还有一个主观条件，就是知道或者根据情况明显应当知道，这个工具是适合于用来实施这个专利，这个主观条件满足了，客观条件只要满足工具和发明的主要要素相关联，这就够了，已经构成侵权了。

也就是说，间接侵权是一个独立的侵权类型，不以直接侵权为前提。德国有一些判例非常明显，因为时间关系不详细介绍了。简单地说，涉案的专利本来是一个方法，某软件商提供了一个软件工具CAM软件，这本身肯定不构成直接侵权。因为它只是一个产品的制造过程中使用的一个工具。但这个工具的确与专利方法的主要要素相关。所以，因软件商在网上销售的软件产品，被专利权人起诉侵权。这个案子走了三级，一直到了德国联邦最高法院。这三级法院，可能对有些问题比如怎么赔偿等，有一些分歧。但是有一点是三级法院一致认定的，既销售软件行为本身就构成间接侵权了。这种间接侵权的解决方式，就是我提到的第一个解决问题的途径。比如像我们提到的这个GUI案件，软件商提供的软件和GUI主要要素相关，就是生成这个图形界面的软件，如果按照间接侵权的思路处理，问题的解决可能不是很困难。

我们国家现在虽然也有共同侵权、诱导侵权、帮助侵权的概念，但是这些概念与在《专利法》里专门规定了一个独立的侵权类型，既不以直接侵权为前提的间接侵权的方式还是不一样的。因为时间关系不展开讲了。

现在我们重点来讲第二个途径，既对法律的解读。前面我们已经讲过，这个案子的核心问题在于产品类型。你要是侵权，一定是制造、使用、销售了外观设计专利的产品。这个外观设计产品概念到底怎么理解，这个产品到底指什么，是不是一定得是那个电脑？我们应当怎么去理解？

从我们《专利法》里来看，有几条涉及到产品。

1、外观设计的保护客体。《专利法》里规定外观设计保护客体是对产品的新设计。

2、保护范围则以图片、照片为准。图片、照片上通常来讲会呈现一个产品。就像这个案子，图片上是一个带有用户图形界面的电脑。

3、侵权行为则规定为制造、销售、……外观设计专利产品。如果跟美国专利法中相关规定比较，在保护客体、保护范围的规定上，侵权行为规定上基本上差不多。我们有产品作为载体的要求，美国也要求有制造品作为载体。但是，在美国具有代表性的案例中，对于制造品概念的理解有些值得我们思考的东西。

这里，我想讲一个案例。美国《专利审查指南》有一部分讲GUI外观设计专利保护。其中引用了这个判例—喷泉案。根据美国专利法，外观设计一定对制造品的一个设计。那么什么是制造品？喷泉能不能算是一个制造品？这个案子也走了几级法院，最后，终审法院明确了这样的观点：喷泉的载体是水，能够呈现出或者生成这样一种喷泉的样态，是所设置的喷头，包括泵驱动的压力等等。但是，并不因为一个设计的存在是由其载体之外的某些产品导致就认定该载体上的设计不是一个制造品。指南又在此判例基础上进一步明确，外观设计专利保护的是一个产品所实现或者所表现出的设计，而不是这个产品本身。

关于侵权行为类型，在美国的法里面的表述和我们有一点不一样。前者是在制造品上应用专利的外观设计就构成侵权行为，而我们是说制造外观设计专利产品构成侵权。所以，我们可以考虑一下，如果制造并销售软件的唯一的必然的后果就是在电脑上呈现图形用户界面，这是不是能够涵盖在制造外观设计专利产品的概念中？这个问题能否通过立法或司法解释得到明确？我们期待能够得到一个比较圆满的解决。

谢谢！